写网文获利200元之后
文 | 毒眸
一位不到20岁的女生，在一家网站更文，获得了收益——折合人民币不到200元。金额不大，但她将可能因此被判处有期徒刑，并需要支付罚金。即使是缓刑不实际坐牢，也会留有案底。
以上消息，出自微博法律大V@披荆斩棘赵律师（后文称其为赵一婕律师）。这家网站名为海棠文学城，以连载R18（限制级）、耽美网文闻名。从今年4月开始，一批在该网站注册更文的作者陆续被兰州警方传唤，部分作者或将以涉嫌淫秽物品牟利罪为由被逮捕。
这不是该网站的作者第一次被传唤。据中国政法大学教授赵宏撰文，2024年，该网站就有50多名头部耽美作者被安徽绩溪警方传唤，部分被判刑。6月1日上午，赵一婕律师在微博上关注到了今年又有作者被传唤，中午就发微博表示可以提供免费法律帮助。在她看来，目前的量刑是畸重的，作者们有过错，但罪不至此。
比如，当下判决的重要依据是“传播淫秽物品牟利罪”，构成网文犯罪要件的重点包括“点击数”和“违法所得”。当下涉案的点击数门槛为“五千次”。在互联网覆盖率如此之高，超10亿人在用移动社交媒体的当下，“五千次”是否仍然构成一个有影响力的门槛，有待商榷。
其次，有案底意味着许多常规工作无法从事，包括送外卖、送快递、开网约车等“零工经济”，平台都会要求出具无犯罪证明。案底一旦形成，通常伴随终生，无法消除，未来组建家庭后，也会影响子女的就业问题。
是否有根据情节具体情况，让这批作者有减轻处罚的可能？截至毒眸发稿前，不少法律界著名律师、学者都已加入讨论。其中，汤弘扬律师、薛红玲律师都与赵一婕共同处于法律公益群中，罗翔、劳东燕等知名法学教授也对此事件发声。
昨日“重现”
“判得太重了。”
2018年12月17日，耽美作者“天一”案在芜湖二次开庭。这是首先陈诉上诉理由的天一在庭审上说的第一句话。审判长追问理由时，她解释，“毕竟这二十年间中国的经济发展真的是突飞猛进，二十年前的法律并不适合二十年之后。”
该案件在当时就引发了不小的轰动。在当年10月底的一审判决里，包括创作者、排版设计、印刷等在内的五名被告人因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，分别被判处十个月到十年零六个月不等的有期徒刑及并处罚金。其中四人因不满判决提出上诉，理由都一致，认为量刑过重。
在二审现场，负责排版设计的林某在提到父母时情绪开始失控，“我愿意为我犯的错付出代价，但这个代价实在太大了。”她负责为天一的书进行排版和设计，总共有6本，获利3100元，但她所要付出的代价，是获刑四年，和1万元的罚金。
该判决的法律依据，是《刑法》第363条的规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。”量刑标准共三档，情节严重性由《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条详细规定，分别以涉案数量和涉案金额进行分档，后者出台于1998年。
与如今的事件极为相似，彼时学界与舆论场共同聚焦的话题中心，同样在于“20年前的法律是否存在一定的滞后性”。
该案件在舆论场引发激烈讨论后，一审法院的工作人员在接受媒体采访时表示，对法院来说，不管是哪一年出台的，只要有效，就必须要依据它来判案。但包括中国政法大学刑事司法学院教授罗翔、中国社会科学院社会学所研究员李银河等在内的诸多学者也都提到，尽管原审法院量刑法定，但整体量刑仍然过重，“与社会公众朴素的情感相抵触。”
在天一之前，同样具备标志性意义的事件还有晋江言情作者“长着翅膀的大灰狼”一案，她于2014年6月被刑拘，因为出版了三本小说并已售出3000余本，获利五万余元，最终因贩卖淫秽物品牟利罪，被判缓刑三年半。晋江也因此被明令整改，重新审核网站的全部作品，共计1500万章。
另外，在2019年，晋江的耽美作者“深海先生”也因为授权网店出版个人志，以“非法经营罪”被拘捕，最终获刑四年，并处12万元罚金。
这几桩在互联网上引发过激烈讨论的案件，虽然情节和罪名都有不同，但如今回头看来，走向大致类似：当事人本身具备一定的粉丝基础，围绕“量刑是否过重”进行过广泛的讨论，以及最重要的，每次关于量刑和法律滞后的讨论，直到现在都没有更进一步的结果。
司法解释不合时宜的问题，并非只存在于淫秽和非法物犯罪相关的领域。事实上，自1997年新刑法实施后，全国人大常委会通过单行刑法、刑法修正案和立法解释的方式，一直在对其进行频繁修改。
律师毛立新此前提到过，《刑法》规定的罪名有四百多个，很难保证每条司法解释都能得到及时更新修订。而抛开舆论热度不谈，事实上该类犯罪的数量和影响力都不算大，因此“可能一定程度上被忽视了”。
在“天一案”二审宣判的最后，天一说，“如果是拿20年前的法律去审判我们，这真的很不公平。万一将来再有人去犯罪了，难道法律还是20年不变，30年不变乃至100年不变吗？那对于以后的人来说也是同样不公平的。”
2025，有变化
从去年的相关判例来看，在该网站上涉案金额低于二十五万元且积极退赃的作者，多数获缓刑。
头部作者“云间”积极退赃后，被判处有期徒刑四年零六个月；涉案金额在25万元以下的“一蟹”，被判处有期徒刑一年零五个月，缓刑两年；部分未能筹集到资金退赃的作者，被判处了更长的刑期，如“辞奺”被判刑五年零六个月。
所有涉事作者都留下了案底。
而根据汤弘扬律师在其公众号@自由刑动 的整理，今年涉案被传唤的作者与去年还有些不同——
其一，基本都是“小作者”，其中很多没有获利；
其二，根据过去的标准，之前这类作者几乎没有处理，或者酌定不起诉。而现在则是要去法院定罪量刑；
其三，目前不再按照获利金额入罪，主要按照点击量和传播量来入罪；
其四，这批作者的年龄普遍较小，90后、00后甚至05年的都有。
不难看出，今年网文作者们“牟利”的边界更为宽泛。与安徽绩溪案件根据“获利金额”区分刑责不同，兰州警方针对“无偿写作”，或仅获微薄打赏的作者，也以“为平台引流、构成整体牟利”为由依法处理。
这是今年发生的新变化。判罚的门槛低了，却也不是一味收紧。在另一边，个别案件中也出现了不同的走向：笔下的文字不再只能作为“牟利”的证据，也可能因被赋予“艺术性”而获得审慎对待。
2022年9月，网络文学作者李鑫（笔名“龙璇”）因创作并传播含有露骨两性描写的小说《六朝》系列，被安徽省淮北市办案机关以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪刑事立案。2023年11月，李鑫被一审判处有期徒刑十年，而到今年3月17日，二审改判有期徒刑四年。
其辩护律师汤弘扬在公众号@自由刑动 记录了他和李昆蔚律师（@法山叔 ）在接手案件后，主要解决两个问题：
第一是案涉文学作品是否具有艺术价值？两位律师联系了四位高校中文系专家学者，他们在完整阅读了案涉《六朝》作品的基础上，自愿接受出庭作证的准备，并愿意当庭就专门性问题的查明为法庭提供协助，为作品的艺术价值提供支持。在这一过程中，读者的意见也是重要参考内容。
第二是“鉴黄程序”是否合理？包括鉴定资质、鉴定人数、鉴定程序等等。2024年4月，@法山叔 发布了深度讨论“鉴黄制度”及“淫秽物品认定标准”话题的视频，并在社交媒体上登上热搜。这个话题的高讨论度，一定程度上也间接促成了二审的全面开庭审理。
这两个新变化，实质上都指向同一个方向：对网络文学灰色地带的重新审视。一方面，“牟利”的范围在扩大，低收益创作的小作者也可能面临刑责；另一方面，判罚理由也变得更加立体，一部作品若能证明其具备一定的文学价值与社会意义，或可在量刑中获得更多考量。
“无尽的尽头”
“量刑过重”一事之所以能被反复讨论，根本原因在于，社会环境在客观上的确发生了剧烈且不可逆的变化。
此次也参加了法律援助的中国政法大学副教授陈碧，在朋友圈提到她2016年办理的一起贩卖淫秽物品牟利上诉案。上诉人因贩卖含有淫秽视频的云盘账号被刑拘，仅获利300元，就被判处了10年的有期徒刑，是明显的罪刑失衡。
陈碧提到，“2004年司法解释颁布时，没有云盘存储，机械套用旧司法解释会导致罪刑失衡，故积极运用学理解释等方法，建议减轻处罚。”最终该案改判至有期徒刑二年六个月。
“云盘储存”的出现，只是20年间社会变化的一个极为细微的切片。
在“天一案”的二审中，大家也都不约而同地提到了社会环境的变化。天一的辩护律师认为，与20年前不同，纸质书籍如今的传播速度和覆盖范围已经大大缩小，而且同性故事的受众范围本身也较小，因此危害性需要商榷。
负责印制销售的何某也提到，随着经济的快速发展，人们获得印刷品的方式更便捷，网络文学的发展也很迅速，因此对于非法出版物的有效解释条文应该进行相应的更新。
“深海先生”所印刷的“个人志”，就属于非法出版物的一种。但在同人圈，个人志已经成为一种约定俗成的地下流通产物。晋江在2010年前后曾经推出过“定制印刷”服务，试图用“不设售价”的方式规避法律风险，但2014年“大灰狼”一事证明了这一方式仍然行不通。
就如罗翔所言， “如果一种常态行为呈现普遍性的违法，说它影响市场秩序比较令人费解。我们需要反思法律是否已经滞后，成为市场发展的阻碍。”
互联网改变了文字内容的传播方式，亚文化的出现和风靡也带来了新的社会现象。当一种行为在特定群体中已成为常态，甚至具备了一定的文化合理性时，法律的适用正面临前所未有的“时代差”。
从2014年批量开启整改的晋江，到最新发生的一连串事件，其中与司法解释亟待更新共同作为“遗留问题”而存在的，还有关于艺术自由的探讨。
中国政法大学法学院教授赵宏曾在《写作色情小说究竟属于什么自由？》一文中提到，尽管天一涉案的作品不符合他对于文学作品的预设，但艺术自由所强调的，“恰恰就是不能以大众的情感、认知和伦理标准去对作品的艺术性予以评断。”
如何在色情内容中建立“有边界的自由”？问题或许还是要回到“分级制度”的缺失上来看。
“天一案”的导火索，正是未成年人的家长举报。李银河曾经提过，“如若没有涉及未成年人，淫秽物品的交易是成年人之间的自愿行为，是没有被害人的。”近日所发生的事件也同样，在没有划出未成年人的观看边界之前，潜在的“被害人”的确始终存在。
在电影领域，分级制度是被讨论得更频繁的话题。2017年3月1日正式实施的《中华人民共和国电影产业促进法》第20条提到，影片如可能引起未成年人身体或心理不适，必须予以提示。此后，有多部电影都做了“未成年人谨慎观看”的观影提示，但仍然并非如海外及港台地区一样，具备更加明确的分级审查制度。
无论是文字还是影像，色情文化在艺术性上的评价标准都是主观的，但其程度却是客观的。因此，分级制度的本质，是在文化多元性和社会防护之间建立起一道确切可查的边界，以同时保障未成年人在三观尚未完全稳定时不被影响的权利，以及成年人自主消费色情文化的自由。
就像电视剧《无尽的尽头》里林之桃说的那样，尽管法律研究者应该关注社会影响而不是某个人的问题，可社会正是由每一个活生生的人组成的。我们凝视时代的宏大图景，剖析制度的变迁脉络，但目光最终必须落回那些被洪流裹挟的、有温度的生命个体。
这也是我们反复讨论此事的意义。毕竟，只有起跑，终点才有可能抵达。
(来源：钛媒体)
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